El contrato de Escrow como garantía en la contratación internacional. El contrato Escrow de código fuente.

El Escrow es un término anglosajón, que con el paso de tiempo ha ido instaurándose en nuestro país, utilizado como medio de garantía en las contrataciones nacionales e internacionales.

El contrato de Escrow, obliga a las partes al uso de un tercero como depositante de un objeto o cantidad económica, que será reintegrada o trasladada a la parte correspondiente en el momento del cumplimiento y prueba de una serie de requisitos anteriormente pactados en el contrato.

Estamos ante un contrato atípico, puesto que no encuentra regulación como tal en nuestro sistema jurídico, aunque se asemeja a un contrato de depósito o fideicomiso, incluso a un mandato.

Se diferencia del contrato de depósito, recogido en el art. 1758 y siguientes del código civil, en que la finalidad del mismo es la custodia y restitución de una cosa o bien mueble, mientras que el Escrow cumple con una finalidad de garantía, de ambas partes contratantes. Además, como su naturaleza real indica, el contrato de depósito solo se puede utilizar para bienes muebles (1761CC), mientras que, pueden ser objeto del contrato de Escrow bienes intangibles, como derechos de propiedad industrial e intelectual, software, know-how… (Sentencia Tribunal Supremo de 16 de abril de 1941).

El mandato,  estaría más cerca de asemejarse a esta figura de denominación anglosajona, puesto que como aparece en nuestro código civil (art. 1709 CC), se obliga a una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. El contrato de Escrow al fin y al cabo es un contrato de prestación de unos servicios de garantía por un tercero, bajo una serie de condiciones pactadas.

La persona o entidad obligada a la realización de este servicio, el tercero en la relación jurídica, puede ser bien un agente Escrow (firma o despacho de abogados, asociación, empresa…), un notario, o un banco.

Para una mayor descripción gráfica, vamos a utilizar a modo de ejemplo un contrato de compraventa de una sociedad. Para asegurarse el comprador, del cumplimiento de las características de la sociedad, recogidas en el contrato de compraventa, y del buen funcionamiento de la misma, así como de la correcta titularidad, se constituye un contrato Escrow con el vendedor, consistente en un tanto por ciento del precio final pactado. Este contrato de Escrow no solo beneficia al comprador, sino también al vendedor que se asegura la liquidez del comprador previa constitución de depósito.

El contrato se realiza con una entidad bancaria, la cual, pasado un tiempo determinado y tras la entrega de una serie de documentos que acrediten dicho cumplimiento, (cuentas anuales, valor accionarial…) realizará el pago de la totalidad del precio. Si dicho cumplimiento no se produce por parte del vendedor, la entidad pasará a reintegrar el precio anteriormente pagado al comprador, una vez las partes hayan dirimido sus controversias.

Por tanto, este agente no tiene funciones de resolución de conflictos entre las partes, puesto que para ello se estará a lo estrictamente convenido en el contrato (jurisdicción o arbitraje).

El agente se limita a la realización de las tareas recogidas en el contrato, realizando las pertinentes notificaciones y audiencias de las partes cuando sea necesario. Estos servicios prestados, suelen estar remunerados, y ello suele ir en función de la responsabilidad y las acciones a realizar asumidas por dicho agente. Además, puede el agente tener que incurrir en gastos y servicios imprevistos, para la conservación de la cosa depositada en el Escrow o subsanación de problemas con la misma, para lo cual, las partes tendrán que abonarle el coste.

Si surgieran controversias al cumplimiento del contrato, tales como la prueba del mismo o la entrega del objeto, estas podrían resolverse ante el tribunal correspondiente.

En el caso del Escrow notarial, sería el notario el que garantizara el depósito de una de las partes de un determinado objeto o cantidad en un banco o cuenta pactadas, y el que respondería en caso de daños y perjuicios causados mediante el seguro notarial.

Últimamente, dado el auge del mundo tecnológico,  se está dando mucho uso a este tipo de garantía para el caso de contratos de desarrollo de software, entre licenciatario y el desarrollador del mismo. Se constituye un Escrow notarial del código de fuente del programa, como complemento a un contrato de licencia de uso previamente firmado, intentando evitar con ello la modificación o ampliación del software por parte de usuarios u otras personas ajenas a su autoría, así como para proteger al usuario ante circunstancias o modificaciones que el autor pudiera llevar a cabo que pudieran perjudicar de algún modo el uso contratado. De producirse estas circunstancias, se le haría entrega al usuario del código fuente del programa para no verse perjudicado en su actividad.

Dicho todo esto, y perfiladas las condiciones y circunstancias de este contrato, recalcar su gran uso en el mundo de los negocios internacionales, puesto que la mera realización de una operación en otro país del que se es desconocedor, genera incertidumbre, que intenta suplirse mediante el uso de estas herramientas.