La prohibición de asistencia financiera en España consiste en que cuando una Sociedad Anónima o una Sociedad Limitada deseen comprar otra sociedad, ésta sociedad que va a ser adquirida no puede anticipar fondos, conceder préstamos, otorgar garantías o prestar cualquier otro tipo de asistencia financiera a la sociedad que pretende comprarla, puesto que la sociedad adquirida estaría facilitando con su propio patrimonio su propia adquisición.


Su regulación

A nivel europeo la prohibición de asistencia financiera tiene su origen en el artículo 23 de la segunda directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976.

En la actualidad, la Directiva 2006/68/CE del 6 de Septiembre de 2006 permite a los Estados miembros flexibilizar su normativa respecto de esta materia. Sin embargo, el legislador español ha decidido mantener la prohibición de la asistencia financiera que se encuentra regulada en el artículo 143.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) para las Sociedades Limitadas y en el artículo 150 LSC para las Sociedades Anónimas.


Su fundamentación y consecuencias de su incumplimiento

El objeto de esta prohibición no es otro que el de salvaguardar los intereses de los accionistas minoritarios de las sociedades y proteger los intereses de los terceros acreedores de las mismas.

Según la doctrina mayoritaria, la infracción de la prohibición tiene como consecuencia la nulidad de pleno derecho de todos los negocios jurídicos que conformen la asistencia financiera –por ejemplo, si la sociedad A le concede un préstamo a la sociedad B y ésta con ese dinero compra la sociedad A, sería nulo tanto la concesión del préstamo como la compra de la sociedad A- puesto que se estaría infringiendo una norma imperativa en virtud del artículo 6.3 del Código Civil. Además, se han considerado como operaciones contrarias al capital social pues suponen utilizar el patrimonio social para fines distintos al objeto social de la sociedad.


El ejemplo más claro de asistencia financiera

El caso más claro de prestación de garantía por la sociedad adquirida son las compraventas apalancadas o “Leveraged buy-out” -también llamadas operaciones LBO- en las que la sociedad se endeuda mediante financiación ajena, fundamentalmente bancaria, de ahí el nombre de “apalancadas”.

Estas operaciones consisten en que un grupo de inversores crean una sociedad – llamada “New Company”– la cual se endeuda con el banco para poder adquirir la sociedad objetivo o sociedad “target”, esa deuda será garantizada mediante la pignoración de las acciones recién adquiridas de la Target y tras la compra de la misma, la sociedad vehículo “New Company”  se fusiona con la Target antes de iniciar el pago de la deuda bancaria.

Las operaciones LBO suelen producirse sobre todo en el ámbito del capital riesgo y la consecuencia es que la sociedad Target que ha sido comprada es la que en realidad termina soportando el pago de la deuda y no en sí solamente la sociedad compradora.

Algunas de las ventajas de este tipo de operaciones son:

- Permiten con una inversión reducida tomar el control de una empresa de gran dimensión.
- Los financiadores de la operación (fundamentalmente son bancos) pasan a tener garantía directa sobre los activos de la empresa comprada (la Target).
- La fusión de los patrimonios de ambas sociedades –la “New Company” y la Target- permite que el pago de la deuda se realice directamente con la tesorería generada por la sociedad, sin pasar por los requisitos ni los costes fiscales del reparto de dividendos al comprador.


Conclusión

A pesar de que la asistencia financiera en nuestra legislación española está prohibida, el artículo 35 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales recoge una serie de requisitos que si concurren, pueden permitir que no se aplique la prohibición puesto que  contempla unas garantías específicas para acreedores y socios minoritarios:

1ª.- El proyecto de fusión –de la sociedad “New Company” y la sociedad Target- deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante tras la fusión de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos. Es decir, como se va a llevar a cabo el pago de la deuda después de que ambas sociedades se fusionen.

2ª.- El informe de los administradores sociales sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir.

3ª.- El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera.

En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión.

Por último, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid y la mayor parte de la doctrina, consideran que a pesar de estos requisitos adicionales del artículo 35 de la Ley 3/2009, no se cubren todos los posibles riesgos que pueden conllevar este tipo de operaciones por lo que habrá que analizar cada operación en base a una interpretación restrictiva de la prohibición de asistencia financiera.